«Адвокатура – самостоятельный правовой
институт… Адвокатура как правовой институт является профессиональным
сообществом юристов…»
Законодатель.
«Правовой институт – совокупность норм права, регламентирующая
обособленную группу общественных отношений»
Теория права.
12 сентября 2002 г. был опубликован закон «Об адвокатуре»
№ 1260-XV от 19 июля 2002 года.
Данный закон должен был избавить адвокатов от предыдущего
нормативного акта, как зебра исполосованного статьями,
противоречащими Конституции. Чувствовалась острая необходимость
навести порядок в области «адвокатских инстанций» и
союзов, их юридического статуса и полномочий. Необходима
была четкая и взаимосвязанная регламентация деятельности
адвокатуры в Республике Молдова.
Если отрешиться от классических, высокопарных юридических
оборотов, в той или иной степени содержащихся в тексте
каждого закона, и трезво оценить новый законодательный
продукт - закон «Об адвокатуре», можно сделать некоторые,
интересные выводы. Часть из них - следующее:
СОЮЗ АДВОКАТОВ ~ КОЛЛЕГИЯ АДВОКАТОВ.
Роль и правовой статус
Союз адвокатов, существовавший до принятия нового закона,
и озабоченный созданием других союзов и ассоциаций адвокатов,
преобразовался в Коллегию адвокатов. Членство в Коллегии
адвокатов – обязательное. Механизм принуждения – изящно
демократичен: устанавливаются органы самоуправления
адвокатов, что подразумевает под собой Коллегию Адвокатов.
При этом обращает на себя внимание несколько фактов.
В ст.3 п. d) закона, четко устанавливается один из принципов
адвокатуры: «добровольность членства в профессиональных
объединениях адвокатов». Возникает первый вопрос: раз
членство в Коллегии адвокатов не добровольное – значит
Коллегия адвокатов, не является профессиональным объединением
адвокатов?! Или как, в таком случае, следует понимать
данный орган самоуправления? В качестве кого?
Также, в ст.8 п.1 и п.2 определяются само понятие адвоката
и предъявляемые к нему требования. Согласно указанным
нормам, в которых фактически указывается каким требованиям
должен отвечать адвокат, он может и не быть членом Коллегии
адвокатов, т.к. перечень предъявляемых к нему требований
является исчерпывающим, и среди них отсутствует обязательность
членства в Коллегии. Данная обязанность появляется позже,
уже в главе закона, регулирующей непосредственно деятельность
Коллегии адвокатов (ст. 31). При этом плюсом является
тот факт, что исключить Вас из Коллегии адвокатов не
может никто, и ни при каких обстоятельствах… Вас, если
можно так выразиться, просто исключат из системы адвокатуры
вообще! Но тогда - в рамках какого юридического лица
(коим является и Коллегия адвокатов), исключение из
его рядов влечет за собой ограничение гражданина в его
дееспособности?! (Вы не можете осуществлять деятельность
в качестве адвоката, если Вы не «образуете» Коллегию
адвокатов).
Да, подобные аналогии Вы можете найти у общества объединяющего
охотников и рыболовов и других обществ подобного рода.
Но вот только есть принципиальная разница между охотниками,
рыболовами (и иными подобными им лицами) и адвокатами.
В первом случае – членство в той или иной, пусть и «обязательной»,
организации служит для контроля над достижением гражданами
своих личных целей. Адвокат – в первую очередь защищает
права иных лиц, а не добивается удовлетворения собственных
потребностей. В противном случае он автоматически становился
бы предпринимателем, что, согласно ст. 1 п.3 закона
– не признается. И в подобных условиях, ставить деятельность
адвоката в зависимость от какой-либо организации – прямая
нагрузка на независимое осуществление им своей деятельности
по защите прав. Контроль с помощью обязательного членства
в какой-либо негосударственной организации? Сомнительно.
Тогда всем, кто что-то делает, надо в обязательном порядке
стать членом какой-либо организации. Только забывается,
что мы все уже образуем и являемся членами нашего государства
Молдова, большой организации, у которой есть свои подразделения,
контролирующие нашу деятельность.
Остался неразрешенным вопрос о правовом статусе Коллегии
адвокатов. Как характеризуется это юридическое лицо
и в качестве кого оно должно зарегистрироваться? Точного
ответа закон дать не может. В то же время, согласно
ст. 57 нового Гражданского Кодекса, юридические лица
подразделяются на юридические лица публичного права
и юридические лица частного права. Если рассматривать
Коллегию Адвокатов – как юридическое лицо публичного
права создаваемое во исполнение закона, то тогда, помимо
прочего, денежные суммы, накапливаемые на её банковских
счетах должны быть публичными средствами. Но, согласно
ст.39 п.2 закона «Об адвокатуре» - «Средства, аккумулированные
на счете Коллегии адвокатов, не являются публичными
средствами». Т.е. они являются частными средствами (другой
альтернативны нет). Подобный симбиоз вызывает недоумение.
В случае же, если Коллегия адвокатов является юридическим
лицом частного права, не преследующей цели извлечения
прибыли, то согласно ст.180 ГК РМ есть только три вида
подобных юридических лиц: ассоциация, фонд и учреждение.
И в каждой из данных организаций – членство абсолютно
добровольное. Таким образом, можно заметить, что не
существует организационно-правовых форм для создания
Коллегии адвокатов, как и возможности зарегистрировать
законным образом Коллегию адвокатов как юридическое
лицо, в установленных законом формах. Это означает,
что Коллегия адвокатов не будет иметь с 1 января 2003
года юридической правоспособности (ст.60 ГК РМ) и не
сможет приобретать права и исполнять обязанности (ст.55
ГК РМ). Фактически, мы получили юридическое лицо - «фантом»,
в отношении которого отсутствует применимое право. Кстати
– в тексте закона нет ни одного слова об ответственности
Коллегии адвокатов (включая ответственность адвоката
в качестве члена любой из её составных частей) за действие
или бездействие, которые нанесут материальный и моральный
ущерб адвокату, его клиенту, либо иным лицам.
Завершая анализ правового статуса и роли Коллегии адвокатов,
нельзя обойти вниманием и упомянутые вначале решения
Конституционного Суда РМ, по содержанию предыдущего
закона «Об адвокатуре». Принципы права не изменяются
новыми законопроектами, а потому следует напомнить,
о чем шла речь. Так, Постановлением N 8 от 15 февраля
2000 года, Конституционный суд Республики Молдова установил,
что:
· что создание монопольного права только членов Союза
адвокатов (в данном случае Союз адвокатов практически
заменяется на Коллегию адвокатов) осуществлять свою
деятельность ограничивает права гражданина на свободу
выбора адвоката и свободу реагирования законными способами
на нарушение своих прав и свобод.
· обязательное условие для юристов, допущенных к оказанию
юридической помощи по лицензии Министерства юстиции,
состоять в Союзе адвокатов Республики Молдова, ущемляет
конституционные права граждан на свободу объединения
и свободный выбор работы и профессии (ст.42 и 43 Конституции),
а также противоречит Всеобщей декларации прав человека,
предусматривающей, что никто не может быть принуждаем
вступать в какую-либо ассоциацию (ст.20 ч.(2)).
· закрепление законом за членами Союза адвокатов монопольного
права на осуществление адвокатской деятельности не только
не способствует конкуренции между лицами, оказывающими
юридическую помощь, но и препятствует ее развитию. Определение
штатного расписания Союза адвокатов исключительно Съездом
адвокатов может привести к искусственному созданию дефицита
правовых услуг, что приведет к нарушению прав, предусмотренных
ст.26 ч.(3) Конституции.
· выдача лицензии на занятие адвокатской деятельностью
Министерством юстиции только по предложению Совета Союза
адвокатов свидетельствуют о наделении негосударственного
органа (Совета Союза адвокатов) государственными полномочиями
и об ущемлении конституционных полномочий Министерства
юстиции, являющегося центральным специализированным
органом государства, что противоречит ст.107 ч.(1) Конституции
РМ.
Как видно, мнение Конституционного Суда РМ по некоторым
вопросам адвокатуры, оставило законодателя равнодушным.
Очень надеемся, что данная позиция была продиктована
лишь отсутствием должного внимания к вышеуказанным вопросам,
а не умышленным введением в новый закон оспоренных правовых
норм, для достижения завуалированных интересов.
Полномочия Коллегии адвокатов
Коллегия адвокатов является обобщающим понятием. В неё
входит Конгресс, Совет Коллегии адвокатов, Комиссия
по этике и дисциплине, и Ревизионная комиссия. Структура
достаточно классическая и действенная. Касательно заслуживающих
внимания вопросов, которыми занимается Коллегия адвокатов
(негосударственная организация), можно отметить следующее:
· обеспечение оказания юридической помощи по назначению;
частичное исполнение организационных функций отдела
адвокатуры и нотариата Министерства Юстиции, при решении
вопросов об оказании помощи по назначению (ст.6 закона);
· хранение личных дел адвокатов;
Не совсем ясно содержание ст.24 закона – «Личное дело
адвоката», где указывается, что личное дело адвоката
хранятся в виде фотокопий. необходимых документов в
Коллегии адвокатов. А чем же тогда является совокупность
оригиналов, с которых эти копии были сделаны, и которые
по идее должны находиться в Министерстве Юстиции? «Личное
дело адвоката II» ?
· утверждение Кодекса этики адвоката;
Примечание: нарушение данного Кодекса, может повлечь
за собой аннулирование адвокатской лицензии;
· утверждение формы ордера, подтверждающего полномочия
адвоката;
Внимание: форма документа, который предоставляет адвокату
определенные права и создает для него определенные обязанности,
(ордер) утверждается негосударственной организацией,
действующей на базе частных денежных средств (ст.35;
ст.39 п.2).
· утверждение минимального размера гонорара адвоката;
Внимание: согласно ст.44 закона – «Ни один орган публичной
власти не может прямо или косвенно оказывать влияние
на договор между адвокатом и клиентом» - Это раз! Согласно
ст.54 п.2 закона – «Размер гонорара определяется соглашением
сторон и не может быть изменен органом публичной власти
или судебной инстанцией» – Это два!
Вопрос: как называется орган, который напрямую, открыто
и однозначно влияет на договор между адвокатом и клиентом,
в части оплаты услуг адвоката, в ситуации, когда этого
не может делать ни орган публичной власти, ни орган
судебной власти? Видимо, орган стоящий выше публичной
и судебной власти. Вопрос: какой орган стоит выше судебной
и публичной власти вместе взятых?! … Коллегия адвокатов?
Действительно, сама суть Коллеги адвокатов заслуживает
внимания и одобрения. Согласно ст. 33 закона Совет Коллегии
регулирует и контролирует основополагающие аспекты взаимоотношений
адвокатуры с органами публичной власти, судебными инстанциями,
правоохранительными органами, общественными объединениями
и другими организациями. За подобный орган выступают
разнообразные юристы, начиная от работавших в советские
времена, и, заканчивая теми, кто обобщает международный
опыт на современном этапе. И они правы. Вопрос заключается
только в юридически грамотном законодательном оформлении
Коллегии адвокатов – её статуса и полномочий. Вышеописанные
проблемы правового статуса Коллегии, а также некоторые
нормы закона «Об адвокатуре», идут в разрез с государственным
устройством страны. При этом приходится опасаться того,
что ответственные лица будут отмахиваться от существующих
правовых недоработок, пробелов и коллизий, прикрываясь
словами о раздувании из мухи слона. Однако – что посеешь,
то и пожнешь. Даже самое малое противоречие, особенно
в области права, со временем образует то самое ружье
на сцене, которое должно выстрелить. Это, конечно же,
не касается «специалистов в области права», для которых
фраза «После меня хоть потоп!» является доминантой.
Доминантой в юриспруденции и в жизни.
АДВОКАТ И АДВОКАТ - СТАЖЕР
Для тех, кто читал закон «Об адвокатуре», нет смысла
подробно останавливаться на положениях закона регламентирующих
данный круг вопросов. Но вот некоторые моменты следует
рассмотреть.
Во-первых, адвокат, в рамках оказываемой им юридической
помощи, может заверять копии документов и выписки из
них, удостоверять подписи на документах, необходимых
для оказания юридической помощи, а также может передавать
под расписку заявления физических и юридических лиц
другим физическим и юридическим лицам. При этом, указанные
действия удостоверяются подписью и печатью адвоката.
Но нет ни одного слова о реестре совершения адвокатом
своих действий, об архиве совершенных действий адвоката,
об инструкции о порядке совершения вышеуказанных действий
и порядка передачи в архив совершенных действий и т.д.
и т.п. Фактически, это частичное совершение нотариальной
деятельности, заниматься которой, согласно ст.9 закона,
адвокат не может. Как пойдет практика адвокатской деятельности
в этой области – сказать трудно. И как отразиться на
статусе адвоката наличие у него печати – также до конца
не известно.
Согласно ст.10 закона, условия профессиональной стажировки
устанавливаются договором, заключенным между адвокатом-стажером
и адвокатом, обеспечивающим проведение стажировки. Какова
природа этого договора о профессиональной стажировке?
Гражданско-правовой? На оказание (адвокатом) услуг (стажеру)?!
Но тогда, согласно нового ГК, из него будут проистекать
иные последствия, чем может допустить природа профессиональной
стажировки. Трудовой? Во первых, еще нет базы для выступления
физического лица в качестве работодателя (противоречие
ст.16 КЗоТ РМ), а во-вторых, – где в таком случае зарплата
стажера? Возможно, смысл данного договора раскроет другое
положение закона. Так, согласно ст. 14 п.2 закона, «адвокат-стажер
осуществляет свою деятельность под контролем адвоката,
обеспечивающего проведение профессиональной стажировки,
который вправе корректировать позицию адвоката-стажера
при представлении интересов клиента». Что такое «корректировать
позицию адвоката-стажера»? Содержание данного понятия
закон раскрывать не хочет, оставляя это на совесть адвоката,
который сможет самостоятельно определиться с данным
понятием в договоре со стажером. Но как далеко может
зайти адвокат в «корректировании позиции» своего стажера?
И как, в случае выработки стажера и его клиента определенной
линии поведения на судебных заседаниях, будет смотреться
вторжение со стороны адвоката-шефа, который по своему
видит решение вопроса? И не нарушит ли это прав обратившегося
за помощью клиента, для которого де-факто - не будет
разницы между адвокатом и его стажером, а будет крайне
важно получить цельную политику его защиты?! Конечно,
стажер на то и стажер, чтобы учиться… но вот только
не довести бы «заботу» о клиенте стажера, до "издевательства"
над клиентом стажера…
Другой, не менее интересный момент – ст.14 п.3 закона:
«Адвокату-стажеру может быть разрешено оказание юридической
помощи клиенту в муниципальных и секторальных судах
по гражданским делам и делам об административных правонарушениях,
а также в окружных экономических судах и органах публичной
власти». Т.е. в уголовных процессах стажер выступать
не может. Конечно, понятно желание законодателя оградить
неопытного стажера от дел, в которых речь может идти
о лишении свободы гражданина, но с другой стороны –
как будущий адвокат, ни разу не участвуя в подобных
процессах, получив лицензию, сможет сразу же разобраться
в специфике уголовных дел? Или полученная лицензия «заряжена
капсулой знаний об уголовном и уголовно-процессуальном
праве»? Причем время на дополнительное обучение у адвоката
нет – этим надо было заниматься во время стажировки…
но… не дали.
Также, «мягко говоря» странным, выглядит неприметное
содержание ст. 52 п.7: «Время осуществления адвокатской
деятельности включается в трудовой стаж». Трудовой стаж
бывает у работников. У кого и на кого работает адвокат?
Кто будет заносить запись в трудовую книжку адвоката?
Кто будет работодателем? И на основании чего, будет
производиться зачисление адвоката в работники? На основании
приказа Министра Юстиции, которым будет выдаваться лицензия?
Тогда Министр Юстиции становится работодателем адвоката?
Как можно говорить о трудовом стаже лица, которое нигде
не осуществляет трудовую деятельность. Видимо желая
еще раз дистанцироваться от адвоката-предпринимателя,
законодатель «перегнул палку», и в скором времени адвокат
уже начнет доказывать, что он не работник и на него
не распространяются нормы трудового законодательства.
Это только некоторые интересные моменты в новом законе
«Об адвокатуре». Какие формы примет практическая реализация
закона «Об адвокатуре» покажет время. Нам лишь остается
следить за ситуацией и надеяться, что в любых обстоятельствах
здравый смысл возобладает над временными интересами.
Андронатий Андрей
лицензированный юрист
